劳动者据《劳动合同法》第八十五条要求加班费的
赔偿金应否得到支持
——赵某与某研究院劳动争议案
申请人：赵某
被申请人：北京某矿业研究院
一、案情简介
赵某申请称:我(外地农村户口)于2001年2月到北京某矿业研究院金属材料所(国有企业)上班至2008年11月17日，入职以来，每个月周六日都加班了及周内延时加班，单位没有足额支付我加班费。故我要求:1、支付我2001年2月至2008年12月平日延时、法定节假日、双休日加班费28307元;2、支付拖欠加班费100%的赔偿金28307元;3、支付终止劳动合同经济补偿金 1300元;4、支付终止劳动合同的生活补助费6400元;5、支付失业保险一次性生活补助费2704元;6、支付2006年3月至2006年12月的工资差额1129元。
北京某矿业研究院辩称:第一、赵某关于要求支付加班费及拖欠加班费赔偿金的请求与事实不符。赵某2007年执行标准工作时间，2008年1月1日起每月工作25天，其中4天为双休日加班，赵某2008年月工资为1200元，包括基本工资和4天的加班费。2007年1月、4月、6月至9月、11月、12月以及2008年1月至5月、8月至11月我院已按规定向其支付加班费，我院从未要求及安排赵某在法定节假日加班。第二、赵某要求支付终止劳动合同经济补偿金及生活补助费的请求，我院已支付了其终止的补偿金且我单位按规定给赵某交纳了失业保险，所以我院不应支付其生活补助费。第三、关于赵某要求支付工资差额的请求，我院已向其支付工资报酬且未低于北京市最低工资标准，所以不应补偿。
经审理查明:赵某原系北京某矿业研究院员工，双方签订了书面劳动合同，最后一份合同为2007年12月20日订立的一年期劳动合同。2008年1月起赵某的工资标准为1200元每月，北京某矿业研究院虽主张该工资中已包含双休日加班费，但并未就其主张向本委提供充分证据。赵某主张其在职期间存在加班情况，但北京某矿业研究院对此予以否认，称2007年赵某执行标准工时，2008年赵某每月工作25天，并当庭提交赵某在职期间的考勤表，赵某虽对该份考勤表不予认可，但并未就其主张提供反证。2008年11月17日北京某矿业研究院通知赵某合同到期终止后不再与其续签，2008年12月19日赵某办理了离职手续并领取了终止劳动合同的经济补偿金。
另查，北京某矿业研究院已为赵某缴纳了失业保险。
二、审理结果
劳动争议仲裁委员会认为:关于赵某要求支付加班费的请求，北京某矿业研究院虽主张赵某2008年的工资内已包含了加班费，但并未就其主张向本委提供充分证据予以证明，故应当支付赵某2008年的双休日加班费。但其余的加班费，因赵某未就其主张向本委提供充分证据予以证明，故本委不予支持。关于赵某要求支付拖欠加班费 100%赔偿金的请求，不属本委受案范围，本委不予处理。关于赵某要求支付终止劳动关系经济补偿金的请求，北京某矿业研究院己支付了该部分费用，故对赵某该项请求本委不予支持。关于赵某要求支付终止劳动合同生活补助费的请求，鉴于赵某于2001年进入北京某矿业研究院工作，故其该项请求缺乏依据，本委不予支持。关于赵某要求支付失业保险一次性生活补助费的请求，因北京某矿业研究院已为赵某缴纳了失业保险，故其该项请求缺乏事实依据，本委不予支持。关于赵某要求补齐2006年3月至2006年12月工资差额的请求，赵某未就其主张向本委提供充分证据予以证明，故本委对其该项请求不予支持。
裁决结果:一、北京某矿业研究院应自本裁决书生效之日起七日内支付赵某加班费4303.45元;二、驳回赵某的其他申请请求。
三、评析意见
(一)劳动者据《劳动合同法》第八十五条要求加班费的赔偿金应否得到支持?
本案中的赵某据《劳动合同法》第八十五条的规定主张了加班费100%的赔偿金，仲裁委以不属于仲裁受案范围而没有支持。笔者认为对这个问题有必要进行探讨，即劳动者据《劳动合同法》第八十五条要求加班费的赔偿金应否得到支持?或者说用人单位拒不支付加班费时除了支付加班费外还应承担其他什么责任?
加班费是一种特殊形式的工资，是法定的高于正常劳动价格的一种劳动报酬。劳动报酬权利是劳动关系中劳动者劳动权利的主要内容，在劳动还是劳动者谋生的手段这样的条件下，用人单位不依法支付劳动报酬理应承担相应的额外责任。
《劳动法》第四十四条规定了用人单位安排加班的应“支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”，《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。那么，用人单位不依法支付劳动报酬应承担什么责任呢?
由原劳动部发布的与《劳动法》同步施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位不依法支付劳动报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者“工资报酬外”，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但因与《劳动合同法》的规定不一致，劳动和社会保障部于2007年11月21日发布的《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》(劳社部发[2007]41号)已明确《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》为拟修订的劳动和社会保障规章，因此，对于上述规定还是否适用存在一定的争议。
《劳动法》第九十一条规定，用人单位不依法支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的“工资报酬”，并可责令支付赔偿金。这里没有明确支付多少赔偿金，与《劳动法》同时施行的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条明确为“工资报酬”的一至五倍。后来，《劳动合同法》第八十五条取代了上述内容的规定。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位不依法支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付“劳动报酬、加班费”， 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但对于这些规定，劳动争议仲裁时是否适用存在争议。
一种观点认为：《劳动合同法》第八十五条在劳动争议仲裁时不适用，理由是这条规定是劳动行政部门行政执法时专用的条款。
另一种观点认为：《劳动合同法》第八十五条在劳动争议仲裁时可以适用。
笔者持第二种观点，理由如下：(1)不应局限于劳动者主张权利的名目，应认清劳动者主张的内容实质。劳动者依据《劳动合同法》第八十五条主张赔偿金，是要求用人单位在应付劳动报酬之外承担额外的责任，这在本质上与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的规定是一致的。(2)除了《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第八十五条的规定外，法律中没有其他地方规定用人单位不依法支付劳动报酬时应承担额外责任，而用人单位不承担些额外责任不利于劳动者权利的保护和良好劳动秩序的形成。(3)劳动争议作为一种特殊纠纷适用了仲裁前置的制度，劳动争议仲裁本身应有一定的行政高效的属性。在劳动关系的管理和劳动秩序规范的意见上来看，劳动争议仲裁与劳动行政执法应是相互促进而不应是相互排斥的关系。(4)从法律规定来看，对用人单位不依法支付劳动报酬的处理程序上，劳动争议仲裁与劳动行政执法工作范围是重叠的。如《劳动争议调解仲裁法》第九条、《劳动合同法》第七十七条的规定。既然程序上工作范围是叠的，相应的实体规范应该都可以用。
总之，笔者认为：用人单位不依法支付劳动报酬的，劳动者申请仲裁时，可据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条主张“经济补偿金”，也可以据《劳动合同法》第八十五条主张“赔偿金”，或者同时主张“经济补偿金”和“赔偿金”，劳动争议仲裁委员会不应以“赔偿金”不属于“受案范围”而不予处理，而应酌情支持劳动者要求用人单位在应付劳动报酬之外承担额外责任的请求。
(二)与国有企业形成劳动关系的农民工在劳动关系终止时应否得到生活补助费?
按《北京市劳动局关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知》(京劳就发(1998)137号)规定，“农民合同制工人”除了依法可得经济补偿金外，还可以得到终止劳动合同的生活补助费。
《北京市劳动局关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知》规定：“农民合同制工人劳动合同期限届满，终止劳动合同的，企业应当按照农民合同制工人在本单位的连续工作年限，每满一年，发给其一个月的生活补助费，但最多不超过十二个月。不满一年的按一年计发。生活补助费的标准不得低于终止合同时的北京市最低工资标准”。这样的规定是据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(1991年7月25日国务院令第87号发布)第十七条的规定制定的，《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》已被二OO八年一月十五日的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。但《北京市劳动局关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知》仍然有效。
本案中的赵某可否依据《北京市劳动局关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知》向单位主张终止劳动合同的生活补助费呢?这要看赵某是不是“农民合同制工人”。
什么是“农民合同制工人”呢?这是一个旧称谓，但今天仍有意义。“农民合同制工人”是计划经济时代的产物，当时体制下，有所谓“正式工“与”非正式工“的区别，”非正式工“又有“农民合同制工人”、“临时工”等不同的身份区分和称谓。随着体制改革，1995年实施了《劳动法》，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位内，各种不同的身分界限随之打破，劳动关系统一为劳动合同制。为了新旧制度的平稳过渡、职工权益的合理变动，应考虑一些历史原因，所以在一定时期内保留旧称谓并对其有正确的认识，在处理当前的一些劳动争议时还是有意义的。
笔者认为，赵某是劳动法实施后与单位形成的劳动关系，所以不是“农民合同制工人”，因此赵某不可依据《北京市劳动局关于农民合同制工人终止、解除劳动合同后有关待遇问题的通知》向单位主张终止劳动合同的生活补助费。
那么，赵某主张终止劳动合同的生活补助费就不应得到支持了吗?不是。《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》(国发(1986)77号)第二十三条规定，“劳动合同制工人”因合同期满，企业应当按照其在本企业工作年限发给生活补助费。当然这是个老文件，其中的“劳动合同制工人”也应是个老概念，且被2001年10月6日公布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》宣布废止。但《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止合同支付生活费问题的复函》(劳社厅函(2001)280号)也是为了新旧制度的平稳过渡、职工权益的合理变动而延用了老概念并赋予了新内容。
《关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止合同支付生活费问题的复函》规定，“《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》(国发(1986)77号)(以下简称《规定》)废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月;对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费”。
本案中的赵某是2001年2月与北京某矿业研究院建立劳动关系的，即《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》废止(2001年10月6日)前企业录用的职工。按照上述规定，赵某可得一个月本人标准工资的生活补助费。
(三)劳动合同终止时，农民工可否向用人单位主张失业保险一次性生活补助?
目前的实际情况是，用人单位为农民工参保时，农民工的失业保险一次性生活补助要由用人单位去办理，由用人单位领到后再转交给农民工。按规定，用人单位没有为农民工参保时，要由用人单位给予补偿或赔偿。所以，农民工可以向用人单位主张失业保险一次性生活补助。
